Fins fa ben poc, els intercanvis de la indústria semblava ser reticents a utilitzar alternatius de resolució de conflictes o com a mínim va ser molt indiferent com a l'elecció del mecanisme de resolució de conflictes, amb disputes gairebé sempre a l'esquerra per els tribunals de qualsevol de Londres o Nova York a decidir, aquestes dues jurisdiccions, proporcionant un important nivell de qualitat i rapidesa en la resolució de conflictesL'arbitratge va ser pràcticament desconeguda en el sector financer en general i de les permutes de negoci en particular. Aquest paisatge ha anat canviant en els darrers anys, i l'arbitratge és ara cada vegada més comú en els mercats financers i les transaccions bancàries. En efecte, la globalització i l'augment del comerç internacional, que han causat l'ús de nous productes financers per estendre a altres jurisdiccions, especialment les dels països en vies de desenvolupament i emergents, recentment han començat a mostrar que el litigi no pot ser la millor mitjà per a resoldre conflictes en aquest àmbit. Preocupacions com per la distància geogràfica, jurat d'assaigs i danys punitius han estat plantejades pels bancs situats en altres jurisdiccions que no estan familiaritzats amb aquestes característiques.
A més a més, les decisions del tribunal no es beneficien de la Nova York Convenció sobre Reconeixement i Execució de Arbitrals Estrangers Premis de.
Malgrat el fet que, dins el marc de la Unió Europea, moltes de les decisions del tribunal es pot beneficiar del règim jurídic derivades del Reglament (CE) Núm de dotze de desembre de ("Brussel·les Reglament"), aquest règim no s'aplica a l'execució de les decisions del tribunal fora del territori Europeu. D'altra banda, s'ha de destacar l'exemple de les CLÀUSULES Màster Acords (i versions), ja que cobreixen al voltant del de totes les operacions de derivats, incloent permutes. No sorprèn, doncs, ISDA ha estat fent un gran esforç, no només per l'extensió de l'ús de mecanismes d'arbitratge entre els seus membres, però també per incloure aquesta opció en el seu Mestre Acord. No obstant el (petit) dimensió del mercat, el cas portuguès llei mostra ara una important i interessant nombre de casos decidit pels tribunals en els darrers anys com a intercanvi de matèria. De fet, aquesta experiència mostra que l'ús de l'arbitratge no només és possible, sinó que també és una bona opció per resoldre els conflictes de contractes de swaps de context.
No només els problemes de l'aplicació del conveni d'arbitratge en joc, però, el més important, complexa preguntes sobre la noció de"l'inesperat canvi de circumstàncies"(donant lloc a la doctrina de la"dificultat"), la validesa d'un intercanvi acord amb les doctrines del"joc o aposta"contractes i, per últim, però no menys important, la (possible) violació del portuguès política pública.
Vegem ara aquesta experiència, començant per aquells casos en què la validesa de la clàusula arbitral es va disputar.
En aquest sentit, ja hi ha un nombre raonable de casos de demostrar com el portuguès tribunals s'han de préstec de suport a l'ús de l'arbitratge en l'intercanvi relacionades amb disputes.
De fet, de setze casos decidit pels portuguesos tribunals des de, el nou van relatiu a la validesa de l'arbitratge clàusula inserida en el formulari estàndard contracte. En vuit d'aquests nou casos, els tribunals superiors (sis decisions van ser lliurats pels Tribunals d'Apel·lació i de tres en portuguès Tribunal superior de Justícia) confirmar la validesa de la clàusula, per tant, rebutjar la reclamació sobre la base de la"Kompetenz - Kompetenz"principi. Aquests casos de nou fins a la noció que l'arbitratge clàusules inserit en swaps, contractes, fins i tot si per mitjà de la referència que es fa a un contracte d'adhesió ("Master Agreement"), es considera vàlida i exigible. En un altre tema, el swaps, contractes han estat impugnat per la raó que equival a"jocs i apostes"contractes. De fet, tres altres decisions preocupada per la qüestió de si un intercanvi contracte ascendeix a un"jocs i apostes"contracte, per tant, contaminats per la nul·litat sota Art. portuguès Codi Civil (una decisió de Lisboa Tribunal d'Apel·lació, una decisió de la Porto Tribunal d'Apel·lació i una decisió de la portuguès SCJ). Mentre que el de Lisboa Tribunal d'Apel·lació va anul·lar la swap contracte tenint en compte que és un"jocs i apostes"contracte (Presa de Lisboa Tribunal d'Apel·lació de vint-i-un de Març de), la Porto Tribunal d'Apel·lació i al Tribunal superior de Justícia va decidir en la direcció oposada (Decisions de la Porto Tribunal d'Apel·lació de vint-i-vuit d'octubre de l'any i del portuguès Tribunal superior de Justícia de les onze de febrer de. Sobre una altra teoria legal, de les circumstàncies particulars experimentat pels portuguesos en l'economia global en relació amb el medi a la dramàtica caiguda dels tipus d'interès en les conseqüències de la crisi financera mundial del, ha suposat l'afirmació que swap hauria de ser considerat susceptible de ser resolt, sota la teoria de"l'inesperat i canvi considerable en circumstàncies"(donant lloc a la teoria de la"dificultat") establerta en l'Art. de la portuguès Codi Civil De fet, dues decisions van ser relacionats amb la qüestió de si la dramàtica caiguda de l'Euríbor tarifes següents a la crisi financera de ha ascendit a"dificultats"condició que comporti l'opció concedir a l'afectat la festa de rescindir el contracte sota la teoria del"inesperada i injusta canvi en les circumstànciesdificultats"(Art. de la portuguès Codi Civil) Tant la Guimarães Tribunal d'Apel·lació i al Tribunal superior de Justícia, en els dos casos aliens, d'acord amb aquesta premissa, així anul·lar els contractes de swaps (Decisions de la Guimarães Tribunal d'Apel·lació de trenta-un de gener de i de la portuguesa Tribunal superior de Justícia de deu d'octubre de). En un singular i diferent ocasió el portuguès Tribunal superior de Justícia considera l'intercanvi contracte a banda de ser una violació del portuguès política pública (Decisió de la portuguès Tribunal superior de Justícia de vint-i-nou de gener de). En aquest cas, el Tribunal Suprem va tractar la qüestió de si l'intercanvi de contracte tenia un caràcter merament especulatiu caràcter únic i, si és així, si ha de ser considerada una violació de portuguès de la política pública. El Tribunal superior de Justícia arribat a la conclusió que la manca de concordança entre el"especulador"factor de l'intercanvi contracte i la cobertura (cobertura d'un determinat risc financer) va portar a la conclusió que aquest tipus de contracte s'han de classificar com purament especulatiu. El Tribunal Suprem va més enllà i afirma que el sistema legal no tolera l'especulació financera sense restricció: alguns tipus d'especulació són saludables per a l'economia i són moralment acceptables, mentre que altres tipus d'especulació, especialment aquells que no tenen cap connexió amb la realitat i real riscos, són substancialment perilloses socialment i econòmicament. En el cas a la mà, el Tribunal Suprem no pot trobar un partit i, per tant, considera que el contracte tenia un caràcter purament especulatiu naturalesa, i no era admissible en l'àmbit social i de nivells econòmics. En conseqüència, el contracte es va en contra del portuguès política pública i, per tant, ha de ser considerada nul·la sota Art. de la portuguès Codi Civil Un nota final ha de ser donada per un determinat terreny sobre el qual la swaps, contractes han estat qüestionat, que és una teoria que declara la nul·litat de la norma de forma contractes ("Master Agreement") a banda de la manca de suficient i adequat de la informació que ha de ser proporcionada als clients pels promotors, bancs i altres institucions financeres. La conseqüència d'aquesta teoria legal és que un formulari estàndard contracte serà nul si el proponent no ha proporcionat al client amb suficient informació sobre el contingut de les disposicions generals marc contractual. En tots els casos en què aquest repte es va plantejar, els tribunals van desestimar la reclamació sobre la base de la"Kompetenz - Kompetenz"principi (com hem vist) i, per tant, el tribunal no va tenir l'oportunitat d'entrar en el fons d'aquest conflicte. No obstant això, la resposta a aquesta pregunta, segurament depèn de les circumstàncies del cas Com a conclusió, hem d'estar preocupats, no respecte a la validesa de la clàusula arbitral, però sens dubte respecte a la"dificultats"i"jocs aposta"reptes que puguin sorgir en el context de l'intercanvi relacionades amb disputes. Aquestes observacions ens porten a concloure que l'experiència de la presa de decisions (que l'arbitratge és, en general, en una posició millor per donar) i, d'altra banda, l'aplicació de l'arbitratge clàusula inserida en nombrosos intercanvis de contractes, fer arbitratge una bona solució per resoldre els conflictes en aquest àmbit. Aquest post és un resum d'un article publicat a"l'Arbitratge Internacional"(Oxford University Press). Per assegurar-vos que no deixeu de regular les actualitzacions des de la Kluwer Arbitratge Blog, si us plau subscriu-t'hi aquí.
